website over journalistiek

Persvrijheidsmonitor

Voorafgaande inzage publicatie, belangenafweging publicatieverbod

Een ex-werknemer van Holland Casino was voornemens een boek te publiceren. Op zijn Facebook-pagina heeft de ex-werknemer in 2011 het volgende geschreven:

– op 1 februari: ‘Holland Casino gaat “verkocht, opgeknipt, afgeslankt of wat dan ook” worden. Jaja, dit hadden we allemaal toch wel zien aankomen?! (Mijn boek over Holland Casino is in de maak; nu reeds 155 pagina’s!);

– op 6 februari: ‘50.000 woorden nu. Nog een kleine 10k en we gaan maar eens kijken of er überhaupt een uitgever te vinden is, die een dergelijk boek wil uitgeven’;

– op 21 augustus om 9.32 uur: ‘Ai, Pocketvariant in 145x210 formaat is 400+(!) pagina’s. (…).’;

– op 21 augustus om 11.03 uur, naar aanleiding van de vraag ‘verdelen over meerdere delen’: ‘(…). Die optie is inderdaad besproken, maar wat ga je dan in deel 1 en deel 2 stoppen? De sollicitatieprocedures? Tafelspelen? Speelautomaten? PBK? De seks? Vriendjespolitiek? Witwassen? De reorganisatie? Gasten? Medewerkers? You name it! Kortom, was eigenlijk geen doen. Dus ik vrees dat er daadwerkelijk het een en ander zal sneuvelen. (Nee, niet de seks. Dat blijft sowieso, lol).’;

– op 29 augustus: ‘(…). Ik verwacht deze week het eerste ontwerp voor de cover. En … Vanavond gaat de volledige tekst richting 4 proeflezers. Spannend!’;

– op 7 september: ‘Zojuist het ontwerp voor de cover binnengekregen. Wow! (…).’;

– op 1 oktober: ‘Bloed, zweet en tranen heeft het gekost, maar … eindelijk! Het boek gaat naar de drukker! U kunt desgewenst uw kopie bestellen :-) De verwachting is dat er vanaf 1 november aanstaande geleverd gaat worden! (Prijs zal rond de €18 exc. verzendkosten komen te liggen).’

Holland Casino heeft in eerste instantie bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam toewijzing van een gebod gevorderd tot inzage voorafgaand aan de voorgenomen publicatie van het boek, waartoe volgens het bedrijf een verplichting bestond in dit geval. Deze vordering heeft het bedrijf gestoeld op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het bedrijf wilde op deze wijze bewijs vergaren om te bepalen of er reden was een publicatieverbod in kort geding te vorderen vanwege schending van gemaakte afspraken. Tussen Holland Casino en de ex-werknemer die bij deze zaken is gedagvaard, bestond een vaststellingsovereenkomst waarin een geheimhoudingsbeding was opgenomen.

Volgens de voorzieningenrechter vormt de dreigende schending van dat beding (in combinatie met de weigering van de ex-werknemer toe te zeggen dat hij het beding niet zal schenden, zijn uitgever te noemen en het manuscript ter inzage te geven) niet een voldoende rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. Het belang dat Holland Casino met de inzage in feite voor ogen heeft is het belang om tevoren kennis te nemen van de tekst van het boek, zodat bedoelde schending van het beding voorkomen wordt. Zij heeft daartoe ook al een kort geding strekkende tot een (gedeeltelijk) publicatieverbod in het vooruitzicht gesteld. Dat is weliswaar een belang, maar geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. De afweging tussen enerzijds de vrije meningsuiting en anderzijds de daaraan inherente mogelijkheid dat die tot schade (al dan niet bestaande in reputatieschade) bij anderen leidt is immers in het EVRM (artikel 10) en de Grondwet (artikel 7) al gemaakt. Deze keuze houdt, in elk geval voor wat betreft artikel 7 Grondwet, expliciet in dat niemand tevoren toestemming nodig heeft om zijn mening – in druk – openbaar te maken. Hoewel artikel 10 EVRM toetsing vooraf niet zonder meer uitsluit blijkt uit de jurisprudentie dat daarvoor slechts zeer beperkt ruimte bestaat. De achterliggende gedachte is dat het ‘chilling effect’ moet worden voorkomen; de wetenschap dat een tekst tevoren zal worden bekeken leidt tot een maatschappelijk ongewenst geachte terughoudendheid bij de schrijver. Daaraan doet niet af dat kennisname vooraf op zich geen verplichte toestemming voor publicatie en ook geen directe belemmering van de vrijheid van meningsuiting inhoudt; die kennisname wordt immers in dit geval louter gevraagd om volgende stappen, die wel een dergelijke belemmering inhouden, mogelijk te maken. Indirect strekt de inzage dus wel tot belemmering van de vrijheid van meningsuiting. Om die reden bestaat in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, geen verplichting tot inzage vooraf. Hoewel denkbaar is dat er zo zwaarwegende belangen in het geding zijn dat er in een zeer uitzonderlijk geval toch ruimte is voor het verplichten van een schrijver om zijn manuscript van tevoren aan een ander te laten lezen is hetgeen Holland Casino in dit verband heeft gesteld daartoe volstrekt onvoldoende. Zij heeft immers slechts in zeer algemene bewoordingen gewag gemaakt van reputatieschade.

In beginsel kan een werknemer bij het einde van het dienstverband inzage vooraf toezeggen, waaraan deze werknemer dan ook (behoudens zeer bijzondere omstandigheden) gebonden zou zijn. Dat vereist echter een expliciete contractuele bepaling van de strekking dat de (ex)werkgever voor publicatie inzage zal krijgen in door de (ex)werknemer te publiceren werk. Een dergelijke bepaling is in dit geval niet opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Dit neemt uiteraard niet weg dat zo nodig achteraf – na publicatie van het boek – getoetst zal kunnen worden of bepaalde in het boek gedane uitlatingen in strijd zijn met het geheimhoudingsbeding (dan wel in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt) en of de ex-werknemer op grond daarvan jegens Holland Casino schadeplichtig is. De voorzieningenrechter wijst in het kort geding vonnis de vorderingen van Holland Casino af.

Bij het Gerechtshof Den Haag heeft Holland Casino hoger beroep ingesteld. In haar oordeel hierop heeft het gerechtshof eveneens de vorderingen van Holland Casino afgewezen. Het hof beoordeelt daarbij de bij haar opgeworpen nieuwe vordering van Holland Casino tot kort gezegd een preventief publicatieverbod. In verband met uitleg door het gerechtshof van het bestaande geheimhoudingsbeding benadrukt het hof dat de rechter als onderdeel van de staat de grondrechten van het EVRM ten volle dient te respecteren en dus geen uitspraak mag doen die in strijd is met een van die grondrechten, waaronder artikel 10 EVRM. Hoewel het geheimhoudingsbeding mede strekt tot het waarborgen van belangen van Holland Casino die door het recht op privacy van artikel 8 EVRM worden beschermd – Holland Casino wijst hierbij specifiek op haar vertrouwelijke bedrijfsgegevens – kan dit niet tot toewijzing van het gevraagde verbod leiden. Onvoldoende zeker is dat zulke belangen dreigen te worden aangetast, terwijl wel zeker is dat de ex-werknemer’s vrijheid van meningsuiting door het gevorderde preventief publicatieverbod wordt beperkt. De bij deze ‘botsing van grondrechten’ te verrichten concrete belangenafweging valt daarom, gelet op de volgens Europese jurisprudentie te hanteren stringente noodzakelijkheids-/evenredigheidstoets, in het voordeel van de vrijheid van meningsuiting uit.

Bij de beoordeling van de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van Holland Casino tot ter beschikkingstelling aan haar van een kopie van de drukproef of het manuscript van het boek merkt het hof wel op dat niet zo is dat, zoals de voorzieningenrechter kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, in een geval als het onderhavige vrijwel geen ruimte zou bestaan voor een preventief publicatieverbod. Dat hangt er met name vanaf hoe aannemelijk de dreigende overtreding van het geheimhoudingsbeding is. De inzage-vordering strekt ertoe om gegevens te verkrijgen waarmee de aannemelijkheid daarvan kan worden gestaafd. Hiermee komt tevens de overweging van de voorzieningenrechter, dat inzage vooraf indirect tot een ontoelaatbare belemmering van de vrijheid van meningsuiting leidt, op losse schroeven te staan; uit de inzage kan namelijk blijken dat in hoge mate aannemelijk is dat het geheimhoudingsbeding dreigt te worden overtreden, in welk geval een belemmering van de vrijheid van meningsuiting in de vorm van een preventief publicatieverbod mogelijkerwijs toelaatbaar is.

In hoger beroep is door Holland Casino echter – terecht – niet bestreden dat, zoals de voorzieningenrechter in deze zaak had overwogen, de wetenschap dat een tekst van tevoren zal worden bekeken leidt tot ongewenste terughoudendheid bij de schrijver. Van toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv in dit soort gevallen gaat dus een ‘chilling effect’ uit waardoor het recht op vrije meningsuiting de facto wordt beperkt. De bij de vraag of deze beperking geoorloofd is aan te leggen noodzakelijkheids-/evenredigheidstoets brengt met zich dat ten minste aannemelijk moet zijn dat sprake is van een (dreigende) aantasting van zwaarwegende belangen. Omdat het ‘chilling effect’ van een mogelijke artikel 843a Rv-vordering een minder vergaande beperking van de vrijheid van meningsuiting oplevert dan een preventief publicatieverbod, vergt het noodzakelijkheids-/ evenredigheidscriterium niet dat in het kader van artikel 843a Rv dezelfde strenge eisen aan de aannemelijkheid van de (dreigende) belangenaantasting worden gesteld als bij een preventief publicatieverbod. In dit geval is volgens het Hof niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat vertrouwelijke informatie dreigt te worden geopenbaard en/of de reputatie of rechten van anderen dreigen te worden geschonden om in dit geval op de voet van artikel 10 lid 2 EVRM een inzagebevel gerechtvaardigd te achten. Holland Casino heeft bij haar vordering tot inzage derhalve (wel belang maar) geen rechtmatig belang, althans er is sprake van een gewichtige reden bij de exwerknemer als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv die aan toewijzing van de vordering van Holland Casino tot voorafgaande inzage in de weg staat. Het hof overweegt nog dat het schrijven van een boek en de beslissing om het manuscript, of het reeds voltooide boek zolang het niet is gepubliceerd, al dan niet aan een ander ter beschikking te stellen, privé-aangelegenheden zijn die onder de bescherming van het recht op privé-leven van artikel 8 EVRM vallen. Aangezien het recht om zelf te beslissen of een nog niet gepubliceerd boek aan een ander ter beschikking wordt gesteld, als een fundamenteel aspect van het recht op privé-leven moet worden beschouwd, moeten aan de noodzaak/ proportionaliteit van de inmenging stringente eisen worden gesteld. Daaruit volgt dat, wil een inmenging geoorloofd zijn, met een grote mate van zekerheid moet kunnen worden aangenomen dat daadwerkelijk rechten of vrijheden van anderen (dreigen te) worden geschonden. Aan deze stringente eis is volgens het Hof in dit geval niet voldaan. Dat betekent dat een maatregel die met zich brengt dat de ex-werknemer gedwongen wordt het manuscript of de drukproef van zijn boek aan Holland Casino ter beschikking te stellen, de toets aan artikel 8 EVRM niet kan doorstaan. Ook om deze reden heeft Holland Casino geen rechtmatig belang bij haar daartoe strekkende vordering, althans is sprake van een gewichtige reden bij de ex-werknemer als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv die aan toewijzing van de vordering van Holland Casino tot voorafgaande inzage in de weg staat.

Instantie: Gerechtshof Den Haag

Partijen: Holland Casino t. ex-werknemer

Bron: LJN BU1436 respectievelijk LJN BU4306

Datum: 15 november 2011