De AVG en fotografie: onduidelijkheid troef

Dat ‘mogelijk’ tekent de situatie rond de nieuwe wet: de AVG geeft (al dan niet bewust) geportretteerden meer rechten, maar of die daar ook allemaal gebruik van zullen maken is nog maar de vraag. Het brengt bijvoorbeeld straatfotografen in een lastig parket. De wet stelt ‘herkenbaar in beeld zijn’ gelijk aan ‘persoonlijke data’.

De AVG verplicht de fotograaf om die toestemming af te dekken, maar ga daar bij een volle straatscène maar aanstaan. Moet een straatfotograaf dat risico voor zijn en iedereen opsporen die op een foto staat? Dat lijkt ondoenlijk. De Maltese privacytoezichthouder IDPC deed de weinig behulpzame suggestie om de gezichten van mensen waarvan realistisch bekeken geen toestemming kan worden verkregen maar te blurren - straatfotografie als Google Streetview.

Willekeurige voorbijgangers zijn niet zonder een ‘onevenredige inspanning’ te identificeren, stelde de Tweede Kamer afgelopen februari vast. Het is maar de vraag of de AVG in die gevallen van toepassing is. De onduidelijkheid betekent dat de praktische uitvoering van de AVG vermoedelijk via rechtszaken zal worden bepaald.

De Eerste Kamer uitte eerder dit jaar haar zorg over de houding van het kabinet om ‘normen en goede praktijken’ van de AVG door middel van trial and error in te vullen, met mogelijk slepende en kostbare procedures tot gevolg.

Onder de AVG zouden desondanks gevallen uit het verleden, waarbij de geportretteerde verloor, vermoedelijk anders uitvallen.

Denk bijvoorbeeld aan de joggende vrouw die zichzelf terug zag als illustratie bij mp3-spelers, de zaak rond een moslimman bij Schiphol (waar De Volskrant wel schadevergoeding moest betalen, maar geen verbod op verder gebruik van de foto kreeg opgelegd) en een man die werd gefotografeerd bij een politiecontrole en zich stoorde aan de beeldvorming.

Naast straatfotografen zullen ook andere commerciële fotografen (zoals bijvoorbeeld voor bruids-, sport- en portretfotografie) rekening moeten houden met de impact van de nieuwe wet, al is bij de eerste een zoektocht vermoedelijk makkelijker en bij portretfotografie telt de opdracht op zichzelf vermoedelijk als inherente toestemming.

De context van het gebruik van de foto’s telt bovendien mee: bruids- en portretfotografie zullen niet (altijd) een commerciële herbestemming hebben. Amateurfotografen die zo nu en dan commerciële klussen doen, zullen wel rekening moeten houden met de implicaties.

Kinderen op de foto zetten vereist sowieso goed afgetimmerde toestemming, maar denk ook aan overwinningsfoto’s van een jeugdelftal op zondagen, die zonder veel omhaal richting sociale media en op Facebook verdwijnen. In de praktijk zal het niet tot problemen leiden, maar dat zijn famous last words, voor de dagvaarding op de mat valt.

Wie er een tijdje over mijmert, verzint ontelbare potentiële conflicten tussen wet en praktijk.

Juristen hebben op dit moment weinig praktische handvatten hoe fotografen zich op de AVG moeten voorbereiden. De juridische afdeling van de Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ) is momenteel vooral druk met advies geven over de invoering van de AVG ‘aan de achterkant’ van het journalistieke bedrijfsproces. De NVJ publiceerde een overzicht rond AVG en Journalistiek. Van een maximale persexceptie voor journalistiek werk is in de AVG dus geen sprake. Ook de juridische afdeling van de NVJ schreef over de impact van de AVG op fotografie.

Over de gevolgen van de AVG voor freelancers publiceerde Villamedia recent al een stuk. Daarnaast schreef jurist (en fotografe) Charlotte Meindersma op haar eigen site nuttige stukken over effecten van de AVG, waaronder een uitgebreide blogpost over de AVG, privacy en het portretrecht.

“Voor fotografen geldt ook nog dat ze bijzondere persoonsgegevens mogen verwerken als ze dat doen in het kader van journalistieke doeleinden of artistieke uitingsvorm. Ofwel: als je in wil zetten op de vrijheid van meningsuiting. Volgens de AVG moet elk land daar een uitzondering voor opnemen in hun nationale wet. Dat heeft Nederland gedaan door dit specifiek op te nemen in de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming die op 15 mei 2018 als hamerstuk is afgedaan in de Eerste Kamer en tegelijk met de AVG in zal gaan”, schrijft Meindersma.

Een andere complicerende factor voor fotografen zijn de bepalingen binnen de AVG, die geportretteerden het recht heeft op elk moment eerder verleende toestemming in te trekken. “Toestemming verlenen moet net zo eenvoudig zijn als deze intrekken”, beoogt de wet. Dat is een nobel uitgangspunt, maar hoe dat in de praktijk uitpakt valt nauwelijks te voorspellen.

Hoe gaat dat bijvoorbeeld met verkochte of al gepubliceerde foto’s bij cliënten? Spijt of gewijzigde omstandigheden van de geportretteerden die eerder toestemming gaven, betekent mogelijk een kettingreactie met effecten buiten de directe invloedssfeer van de fotograaf.

En dat tekent eigenlijk de hele situatie rond de AVG en fotografie: de impact ervan voor (straat)fotografie kán verstrekkend en omvangrijk zijn, maar er is flinke onzekerheid of de soep zo heet gegeten wordt. De geest van de AVG wordt de komende jaren in de praktijk en in de rechtszaal bepaald.